Ombudsman Elkatmış Başörtüsü Kararını Açıkladı

Ramazan Bayramı nedeniyle Nevşehir de bulunan Kamu Denetçisi Mehmet Elkatmış öncelikle tüm Nevşehirli hemşerilerilerimizin ve islam aleminin mübarek Ramazan Bayramlarını tebrik ediyorum diyen Elktamış,Bu vesile ile Bayrama yakışır bir müjdeli haber vermek istiyorum dedi.

Elkatmış: Başörtüsü Yasağının Kaldırılmasını istedi...

Kamu Denetçiliği Kurumu, başörtüsü nedeniyle ikaz alan memurun şikâyetini haklı buldu: Kurum, 'Başörtüsü yasağını kabul etmek ve uygulamak imkansızdır. Bu durum ülkeye yapılan en büyük kötülüktür' dedi.

Kamu Denetçiliği Kurumu (Ombudsmanlık), çalıştığı kurumdan başörtüsü nedeniyle ikaz alan kamu görevlisinin şikayetini inceledi ve başörtüsü ile ilgili beklenen ilk tavsiye kararını verdi. Başörtüsü yasağı uygulamasını kabul etmenin ve savunmanın imkânsız olduğu belirten Ombudsman, Başbakanlığa, kılık ve kıyafet yönetmeliğindeki 'görev mahallinde baş daima açık' ifadesinin madde metninden çıkarılmasını ve başörtüsü nedeniyle 'ikaz' edilen kamu görevlisinin de görevine başörtüsü ile devam etmesi gerektiğine karar verdi. YÖNETMELİK DEĞİŞMELİ Memuriyette başörtüsü yasağının dayanağı olmadığını belirten kararlardan biri de Kamu Denetçiliği Kurumu(Ombudsmanlık)'tan geldi. Çalıştığı kurumdan başörtüsü nedeniyle ikaz alan ve Ombudsmanlığa şikayette bulunan kamu görevlisi için Ombudsmanlık, 'Başbakanlıktan Kılık Kıyafet Yönetmeliği'ndeki kamu görevlilerinin görev mahallinde başlarının daima açık olacağı yönündeki hükmün yönetmelikten çıkarılmasına, başvurucu kamu görevlisinin başı kapalı olarak görevinin devam etmesine, bu konuda Başbakanlığın, İçişleri Bakanlığı'na bu görevlinin başı kapalı olarak devamını sağlaması tavsiyesinde bulunmasına' karar verdi. MEMURU İKAZDAN VAZGEÇİN Manisa'da emniyet müdürlüğünde bilgisayar işletmeni olarak çalışan kadın görevli, başörtüsü nedeniyle uyarı aldı. Kendisine yapılan yazılı uyarıda, başörtüsü ile görevine gelmeye devam ettiği taktirde hakkında disiplin soruşturması başlatılacağı belirtildi. İlgili emniyet müdürlüğünü Kamu Denetçiliği Kurumu'na şikayet eden bayan görevli, 'Disiplin cezası alırsa telafisi imkansız sonuçlar doğabileceğinden ikaz yazısının yanlışlığının tespit edilmesini, ikazdan vazgeçilmesini' istedi. Başvuruyu inceleyen, ombudsmanlardan eski TBMM İnsan Hakları Komisyonu Başkanı Mehmet Elkatmış, Başbakanlık'tan kamuda başörtüsü yasağının kaldırılmasını istedi ve başörtüsü nedeniyle 'ikaz' edilen kamu görevlisinin görevine başörtüsü ile devam etmesi gerektiğine karar verdi. Yasak imkansız Omdusmanlık kararında, başörtüsü yasağı uygulamasını kabul etmenin ve savunmanın imkânsız olduğu belirtilerek, 'Mevcut yasağın nüfusun çalışma niyetinde olan eğitimli, dinamik, üretken ve nitelikli bir kısmının üretim potansiyeli dışında tutularak katma değer üretmesi engellenmek suretiyle toplumun gelişmiş toplumlar seviyesine ulaşmasında değerlendirilememiş ve atıl bırakılmış olmaktadır ki bu durum ülkeye yapılan en büyük kötülüktük' ifadelerine yer verildi. Ülkemizde din ve inanç hürriyetini kısıtlamayı haklı çıkarabilecek hiçbir veri ve olaya rastlanmadığını belirten Ombudsman kararında, bu nedenle yapılacak kısıtlamaların, varsayımlara dayanan muhtemel bir tehlike için temel bir hak olan din ve inanç özgürlüğünün tamamen kullanılmaz hale gelmesine izin vermek demek olacağını ifade etti. Ayrıca, demokratik ve çoğulcu bir toplumda temel hak ve özgürlüklerin korkulara dayalı varsayımlarla kısıtlanmaması gerektiğini vurguladı.

T.C

KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

KARAR

ŞİKÂYET NO: 03.2013/175

KARAR NO: 03.2013/255

ŞİKÂYETÇİNİN ADI, SOYADI/UNVANI : xxx / Memur

ŞİKÂYETÇİNİN ADRESİ : xxx

ŞİKÂYET EDİLEN İDARE VE ADRESİ :

1- xxx Müdürlüğü / xxx

2- T.C. Başbakanlık (Resen) / Vekâletler Caddesi Başbakanlık Merkez Bina P.K. 06573 Kızılay / Ankara

ŞİKÂYET BAŞVURU TARİHİ : 22/04/2013

KARAR TARİHİ : 02/08/2013

USÛL

I-ŞİKÂYET BAŞVURU SÜRECİ

1)Şikâyet başvurusu 22/04/2013 tarihinde posta yoluyla yapılmıştır. Şikâyet başvurusunun karara bağlanması için 28/3/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 46 hıncı maddesinin birinci fıkrası ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikâyetin esas yönünden incelenmesi için Kamu Başdenetçisine gönderilmesine karar verilmiştir.

II-ÖN İNCELEME SÜRECİ

2)Yapılan ön inceleme neticesinde şikâyet dosyasının Kamu Başdenetçisine sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

OLAY VE OLGULAR

I- ŞİKÂYETİN KONUSU, HUKUKİ SEBEPLER VE İSTEMİN ÖZETİ

3) XXX görevli olarak çalışan kadın memur XXX mesai saatleri içerisinde Kılık Kıyafet Yönetmeliğine uygun hareket etmediği gerekçesiyle XXX Müdürlüğü tarafından yazı ile ikaz edilmesi ve bunun üzerine kadın memur tarafından ‘‘ inancımdan ötürü kullandığım başörtülü olarak görevimi yapabilmem Anayasal hakkımdır. Bu çerçevede idarenin aldığı tasarrufun yanlışlığının tespitini, idaremin bu konuda bilgilendirilmesini, hukuksuz kararından vazgeçmesinin sağlanmasını ’’ konulu talebi ile kurumumuza yapılan başvuru üzerine konu incelenmiştir.

II-ŞİKÂYET KONUSU OLAYLAR

A)D osyadaki bilgi ve belgelerin özeti:

4) Şikâyetçi kurumumuza, Kamu Denetçiliği Kurumu Gerçek Kişiler İçin Şikâyet Başvuru Formu ve bir adet ek belge ile başvurmuş olup ilk inceleme bunlar üzerinden yapılmıştır. Başvuru formuna ek olarak gönderilen belge, şikâyetin konusunu oluşturan XXX Müdürlüğünün 05/04/2013 tarih ve (32378)/13 sayılı İkaz konulu yazısı olup, yazıya konu fiil yazı içeriğinden anlaşılmadığından 06/05/2013 tarih ve 03.2013.01/394 sayılı yazımız ile bu husus ilgili idareye sorulmuş ve ilgili idare 13/05/2013 tarih ve (81362)/13 sayılı yazıda; ‘‘ Müdürlüğümüz XXX Bilgisayar İşletmeni XXX mesai saatleri içerisinde başı kapalı bir vaziyette görev yaptığından dolayı 05/04/2013 tarih ve (32378)/13 sayılı yazımız ile 16/07/1982 tarihli ve 8/5105 sayılı Bakanlar Kurulunca kararlaştırılıp 25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında çalışan personelin Kılık ve Kıyafetlerine dair yönetmeliğin 5. maddesinde ‘‘ kadınlar; elbise, pantolon, etek temiz, düzgün, ütülü, sade; ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı; görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış; tırnaklar normal kesilmiş olur. Ancak bazı hizmetler için özel iş kıyafeti varsa görev sırasında kurum amirinin izni ile bu kıyafet kullanılır.’’ Hükmünü ihlal ettiğinden XXX Müdürü tarafından yazılı olarak ‘‘İKAZ’’ edilmiştir. ’’ diyerek cevap vermiştir.

B) Olaylar

5)Şikayet başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

Başvuru formu ve ek belge incelendiğinde, ilgili idarenin şikâyetçiye Kılık Kıyafet Yönetmeliğine uygun hareket etmediği gerekçesi ile ikaz konulu bir yazı tebliğ ettiği, söz konusu yazıda; ‘‘ Müdürlüğümüz Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amirliğindeki mesai saatlerinde görev yaptığınız süre içerisinde Kılık Kıyafet Yönetmeliğine uygun hareket etmediğiniz müşahede edilmiş, birim Amirleriniz tarafından defaten şifahi olarak yapılan uyarılara rağmen bu tutumunuzda ısrar ettiğiniz tespit edilmiştir. Bu sebeple; bundan sonraki görevinizde Yönetmelik hükümlerine uygun hareket etmeniz için sizi bir kereye mahsus olmak üzere yazılı olarak İKAZ ediyorum. Bu ve buna benzer olumsuz hareketlerinizin tekerrürü halinde hakkınızda disiplin soruşturmasının açılacağının bilinmesi hususunda bilgilerinizi rica ederim ’’ demektedir. Yazıda da ifade edildiği üzere şikâyetçinin içinde bulunduğu tutumun devam etmesi halinde kendisi ile ilgili olarak bir disiplin soruşturmasının başlayacağı anlaşılmaktadır. Şikâyetçi, tutumunun Anayasal bir hakkı olduğu gerekçesi ile idarenin kararını hukuksuz görmekle ileride karşı karşıya kalmak durumunda olabileceği herhangi bir soruşturmaya ve cezaya engel olmak saikıyla kurumumuza gereği için başvuruda bulunmuştur.

III-ŞİKÂYET KONUSU İLE İLGİLİ MEVZUAT

6) T arafımızdan incelemesi yapılan şikâyete konu ikaz yazısının dayanağı, 16/07/1982 tarihli ve 8/5105 sayılı Bakanlar Kurulunca kararlaştırılıp 25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5 inci maddesidir. Söz konusu madde metni şu şekildedir; 2 nci maddede sözü edilen personelin kılık ve kıyafette uyacakları hususlar: a . Kadınlar; Elbise, pantolon, etek temiz, düzgün, ütülü ve sade ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallinde baş daima açık , saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normal kesilmiş olur. Ancak bazı hizmetler için özel iş kıyafetleri varsa görev sırasında kurum amirinin izni ile bu kıyafet kullanılır. Kolsuz ve çok açık yakalı gömlek, bluz veya elbise ile strech, kot ve benzeri pantolonlar giyilmez. Etek boyu dizden yukarı ve yırtmaçlı olamaz. Terlik tipi (sandalet) ayakkabı giyilmez. b. Erkekler; Elbiseler temiz, düzgün, ütülü ve sade; ayakkabılar kapalı, temiz ve boyalı giyilir. Sandalet veya atkılı ayakkabı giyilmez. Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, temiz bakımlı ve taranmış olur. Her gün sakal tıraşı olunur ve sakal bırakılmaz. Bıyık tabii olarak bırakılır, uzunluğu üst dudak boyunu geçemez. Üstten alınmaz, yanlar üst dudak hizasında olur, alt uçları dudak hizasından kesilir. Kravat takılır, kravatı örtecek şekilde balıkçı yaka veya benzeri süveterler giyilmez. Hizmet gereğine uygun olarak verilmişse tek tip elbise giyilir. Bina içinde gömleksiz, kravatsız ve çorapsız dolaşılmaz. Maddenin a fıkrası kadın memurların kılık kıyafetlerinin nasıl olması gerektiğini ayrıntılı bir şekilde hüküm altına almış olup, kadın memurların görevlerine başörtülü olarak devam edememelerinin veya başörtülü olarak göreve devam etmek isteyenlerin disiplin soruşturmasına tabi tutulmasına neden olan hüküm söz konusu maddenin görev mahallinde başın daima açık olması hükmüdür.

657 sayılı Devlet Memurları kanununun ek 19 uncu maddesinde; ‘‘ Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetindedirler. ’’, 125 inci maddesinin A fıkrası g bendin de ise; ‘‘ belirlenen kılık kıyafet hükümlerine aykırı davranmak ’’ hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu kanunun 125 inci maddesi devlet memurları için disiplin cezasına konu olacak haller ile disiplin cezası türlerini içermekte olup, maddenin A fıkrası uyarma disiplin cezası gerektirecek hallerin neler olduğunu hüküm altına almıştır. Kanunun bu hükümlerinden hareketle, herhangi bir memurun belirlenmiş olan kılık kıyafet kuralına aykırı hareket etmesinin uyarma disiplin cezasını gerektireceği açıktır. Bu açıklamadan hareketle devlet memurlarının görevlerini yaparken uymaları gerekli olan ve dayanağını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan alan ayrı bir yasal düzenlemeye gerek olduğuna işaret edildiği anlaşılmış olup, bu konudaki tek düzenleme ise Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik hükümleridir.

IV-ŞİKÂYET KONUSUNA İLİŞKİN UYGULAMALAR

7) Düşünce, din ve vicdan özgürlüğü, çalışma hakkı ve eşitliğe ilişkin olarak Türkiye Cumhuriyeti Devletinin de taraf olduğu uluslararası sözleşme ve bildirilerde yer alan hüküm ve ifadeler aşağıdaki gibidir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 7 inci maddesinde; ‘‘ Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunma hakkı vardır… ’’, 18 inci maddesinde; ‘‘ Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğü vardır. Bu hak, din yada inancını, tek başına yada topluca ve açık yada öznel olarak öğretme, uygulama, tören ve ibadet yoluyla açıklama özgürlüğünü içerir ’’, 23 üncü madde 1 inci fıkrasında; ‘‘ herkesin çalışma, işini özgürce seçme, adil ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır… ’’, 26 ıncı maddesinde; “ herkes eğitim hakkına sahiptir. Eğitim, en azından ilk ve temel eğitim aşamasında parasızdır. İlköğretim zorunludur. Teknik ve mesleksel eğitim herkese açıktır. Yükseköğrenim yeteneğe göre herkese eşit olarak sağlanır. Eğitim, insan kişiliğini tam geliştirmeye ve insan haklarına ve temel özgürlüklere saygıyı güçlendirmeye yöneliktir. Eğitim, tüm uluslar, ırklar ve dinsel gruplar arasında anlayış, hoşgörü ve dostluğu özendirir ve Birleşmiş Milletlerin, barışın korunması yolundaki etkinliklerini daha da geliştirir. Ana babalar, çocuklarına verilecek eğitimi seçmede öncelikle hak sahibidir .” , 28 inci maddesinde; “ Herkes, bu bildirgede öngörülen hak ve özgürlüklerin tam olarak gerçekleşeceği bir toplumsal ve uluslararası düzen hakkına sahiptir. ”, 30 uncu maddesinde; “ Bu bildirgenin hiçbir hükmü, herhangi bir devlet, grup ya da burada ileri sürülen hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan herhangi bir etkinlikte ve eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz. ”şeklindeki hükümlere yer verilmiştir .

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 29 uncu maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 uncu maddesi ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 18 inci maddesinde din ve inanç hürriyeti konusu ile ilgili olarak özetle; herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olduğu, bu hakkın din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerdiği, hiç kimsenin kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamayacağı , herkes hak ve özgürlüklerini kullanırken yada bir kimsenin dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğü, ancak başkalarının hak ve özgürlüklerinin tanınması ve bunlara saygı gösterilmesinin sağlanması ve demokratik bir toplumda genel ahlak ve kamu düzeniyle genel refah gereklerinin karşılanması amacıyla yasayla belirlenmiş sınırlamalara bağlı olabilir denilmiştir. Benzer hükümlere Birleşmiş Milletler Din veya İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Bildirinin 1, 2, 3 üncü maddelerinde de değinilmekte olup ayrıca söz konusu bildirinin 7 inci maddesinde, bildiride bahsedilen hak ve özgürlüklerin uygulamada kullanılabilmesini sağlayacak mevzuatın düzenlenmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir.

Yukarıda bahsedilen konularda, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına İlişkin Sözleşme hükümlerinde de paralel ifadelere yer verilmiş olmakla birlikte ayrıca, sözleşmenin 7 inci ve 14 üncü maddelerinde özetle; kanunsuz suç ve cezanın olmayacağını, sözleşmede bahsedilen temel hak ve özgürlüklerden yararlanmada, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken başta olmak üzere başka hiçbir ayrımcılık gözetilmeden sağlanması gerektiği vurgulanmıştır.

Avrupa Sosyal Şartı olarak ta bilinen Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin birinci bölümünde, taraflar ulusal ve uluslararası tüm uygun yolları izleyerek aşağıdaki hak ve ilkelerin etkin biçimde gerçekleşebileceği koşullara ulaşmayı politikalarının amacı sayar diyerek çalışma hak ve ilkeleriyle ilgili olanlarını şu şekilde ifade eder; herkesin, özgürce edinebildiği bir işle yaşamını sağlama fırsatı olacaktır. Tüm çalışanların adil çalışma koşullarına sahip olma hakkı vardır. Tüm çalışanların güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma hakkı vardır. Ayrıca ikinci bölümde sözleşmenin tarafları çalışma hakkının etkin bir biçimde kullanılmasını, …, çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkin biçimde korumayı, …, sağlamak üzere gerekli tedbirleri almayı taahhüt eder diyerek sözleşmeye taraf devletlere ödev yüklemektedir.

Ayrıca Avrupa Birliğine üye olma konusunda politika belirleyen, mevzuatında reformlar yapmış ve yapmaya devam eden, üyelik konusunda hayli yol almış olan aday ülke konumundaki Türkiye’nin, uygulamada Kopenhag Kriterlerini göz önüne almaması düşünülemez. Bilindiği üzere bu kriterlere göre bir ülkenin tam üye olabilmesi için; o ülkede demokrasi, hukukun üstünlüğü, insan haklarına ve azınlık haklarına saygıyı teminat altına alan kurumların var olması ve bu hakları garanti eden kurumların istikrarının sağlanmış olması gerekmektedir.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 19 uncu maddesi özetle; Herkes, kimsenin müdahalesi olmaksızın istediği düşünceye sahip olma hakkına sahip olduğu, bu düşüncesini açıklama hakkına da sahip olduğu, düşüncesini her şekilde elde etme hakkının olduğu, bu hakka bazı sınırlamaların ancak kanunla getirilebileceğini hüküm altına almıştır.

Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşmenin 10 uncu maddesi Eğitim Hakkı ve 11 inci maddesi ise de Çalışma Hakkı ile ilgili olup şu hükümleri içerir; Taraf devletler eğitim alanında kadınların erkeklerle aynı haklara sahip olmalarını sağlamak için her türlü tedbiri ve kadınlarla özellikle erkeklerin eşitliğine dayanan tedbirleri alır; eğitim kuruluşlarına girme ve bu kuruluşlardan diploma almada eşit şartların sağlanması; bu eşitlik okul öncesi eğitim ile genel, teknik, mesleki ve yüksek teknik eğitimde ve her çeşit mesleki öğretimde sağlanır, kadınlarla erkekler arasındaki var olan eğitim açığını kapatmayı amaçlayan imkanları sağlar, taraf devletler istihdam alanında erkekler ile kadınların eşitliğini sağlayacak şekilde kadınlara aynı hakları tanır; çalışma hakkının her insan için vazgeçilmez bir hak olduğu, mesleğini ve işini serbestçe seçme ve meslekte ilerleme hakkının olduğu, iş güvenliğine sahip olma ve her türlü mesleki eğitim ve yenileme eğitimi alma hakkının olduğu ifade edilerek, taraf devletlerin bu hakların sağlanması konusunda yükümlülükleri olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca, Birleşmiş Milletler Din veya İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Bildirinin 4 üncü maddesinde; ‘‘ Bütün Devletler, kişisel, ekonomik, siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın her alanında insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınması, kullanılması ve bunlardan yararlanılması sırasında din ve inanca dayanan ayrımcılığı önlemek ve tasfiye etmek için etkili tedbirler alır . Bütün Devletler, bu tür ayrımcılığı yasaklamak için gerektiği takdirde mevzuat çıkarmak veya değiştirmek de dâhil, din veya bu konudaki diğer inançlara dayanan hoşgörüsüzlükle mücadele etmek üzere gerekli bütün tedbirleri almak için her türlü çabayı gösterir. ’’ hükmü yer alır

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti devletinin taraf olduğu ve hükümlerini yerine getirmeyi kabul etmiş olduğu Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesinin 2 inci maddesinde taraf devletlerin;‘‘ Kadınlara karşı her türlü ayırımı yasaklayan ve gerekli yerlerde yaptırımları da kapsayan uygun yasal ve diğer önlemleri kabul etmeyi, Kadınlara karşı herhangi bir ayırımcı davranış ya da uygulamanın meydana gelmesinden kaçınmayı ve kamu yetkilileri ile kuruluşlarının bu yükümlülüğe uygun davranmalarını sağlamayı , Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturulan mevcut yasa, yönetmelik, gelenek ve uygulamaları değiştirmek veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dâhil gerekli bütün uygun önlemleri almayı ’’ taahhüt etmiştir. Benzer ifadelere Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Şiddetin Tasfiye Edilmesine Dair Bildirinin 3 ve 4 üncü maddelerinde de yer verilmiş olup, yaşama hakkı, eşitlik hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, hukukun korunmasından eşit biçimde yararlanma hakkı, her türlü ayrımcılığa karşı korunma hakkı, elde edilmesi mümkün olan en yüksek standartta fiziksel ve ruhsal sağlık hakkı, Adil ve elverişli koşullarda çalışma hakkı , işkenceye veya diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz kalmama haklarının diğer temel haklara dahil olduğu özellikle vurgulanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin din ve inanç hürriyetinin ihlali kapsamında Leyla Şahin tarafından kendisine yapılmış olan başvurular üzerine verdiği Leyla Şahin/Türkiye Başvurusu 44774/98 sayılı kararında kullandığı bazı ifadeler ise; … Başka ülkelerde uzun süren hukuki tartışmalardan sonra, devlet eğitimi yetkilileri Müslüman öğrencilerin İslami başörtüsü takmalarına izin vermektedirler( Almanya, Hollanda, İsviçre, İngiltere). Tartışmanın öğretmenlerin İslami başörtüsü takıp takamayacağı konusunda yoğunlaştığı Almanya’da Anayasa Mahkemesi bir öğretmenle Baden Württemberg Eyaleti arasındaki bir davada 23 Eylül 2003’de, yasayla getirilmiş bir kısıtlamanın bulunmaması öğretmenlerin başörtüsü takabilecekleri anlamına geldiğini ifade etmiştir. İngiltere de, İslami başörtüsü kullanılması çoğu öğretim kurumu tarafından kabul edilmekte ve nadiren ortaya çıkan anlaşmazlıklar da ilgili kurum içerisinde çözümlenmektedir… ( Leyla Şahin/Türkiye, 44774/98, pp.56), bir dizi başka ülkede ise, İslami başörtüsü kullanımı henüz önemli bir tartışma çıkmasına sebep olmamıştır( İsveç, Avusturya, İspanya, Çek Cumhuriyeti, Slovakya ve Polonya).( pp.57) mahkeme sözleşmenin 9.maddesinde düzenlenen düşünce, din ve vicdan özgürlüğünün, ‘‘ demokratik bir toplumun’’ temellerinden biri olduğunu vurgular. Bu özgürlük, dini boyutuyla, inananların kimliğini ve yaşam anlayışlarını meydana getiren hayati unsurlardan biridir, ancak aynı zamanda ateistler, agnostikler, skeptikler ve bu konuyla ilgilenmeyenler için de çok önemli bir değerdir. Asırlar boyunca, büyük güçlükler sonucunda elde edilen ve demokratik bir toplumun ayrılmaz bir parçası olan çoğulculuk buna dayanır. Bu özgürlük, başka şeylerin yanı sıra, bir dini inanca sahip olma yada olmama ve dinin gereklerini yerine getirme ya da getirmeme özgürlüğünü de içerir. Her ne kadar din özgürlüğü öncelikle bireysel vicdana ait bir konu olsa da başka konuların yanı sıra kişinin yalnız ve insanlardan uzakken veya başkalarının arasındayken veya aleni bir biçimde ve inancını paylaştığı kişilerin arasındayken dinini dışa vurma özgürlüğü anlamına da gelir. Sözleşmenin 9.maddesi, kişinin dinini veya inancını hangi şekillerde dışa vurabileceğini sıralamaktadır; bunlar ibadet etme (tapınma), öğretme, uygulama ve dini bir kuralı yerine getirmedir.(pp.66) … başörtüsü takma kararının bir din veya inançtan kaynaklandığı ya da esinlendiği kabul edilebilir ve mahkeme bu tür kararların her durumda bir dini vecibeyi yerine getirmek için alınıp alınmadığına karar vermeksizin, üniversitelerde İslami başörtüsü takılmasını yasaklayan söz konusu düzenlemelerin, başvurucunun dinini açıklama özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğu varsayımı üzerinden hareket etmektedir.(pp.71) şeklinde hüküm altına almıştır.

Mahkemenin hüküm altına aldığı yukarıda verilen kararlarında da görüldüğü üzere Avrupa ülkelerinde bu konuda genel ve yaygın bir kısıtlamanın olmadığı aksine nadiren ortaya çıkan problemlerinde mahallinde çözümlendiği yönündedir. Ayrıca mahkeme kararın 71. paragrafında, yaygın ifadesi ile başörtüsü yasağının devletin, bireyin dinini açıklama özgürlüğü üzerinde uyguladığı bir kısıtlama olduğunu kabul etmiştir. Din ve inanç özgürlüğünün demokratik bir toplumun temellerinden biri olduğunu ve bu özgürlüğün bireyin kimliğini ve yaşam anlayışını meydana getiren yaşamsal bir unsur olduğunu ifade etmiştir. Yine mahkeme Leyla Şahin davası ile ilgili büyük daire kararında (pp.104) din ve inanç özgürlüğünü, dini yönden bu özgürlük inanların kişiliklerini ve onların hayat görüşlerini oluşturan en yaşamsal unsurlardan birisidir diyerek din ve inanç özgürlüğünün ne kadar önemli, vazgeçilemeyecek bir özgürlük olduğuna doğrudan vurgu yapmıştır.

Ayrıca, mahkeme; sözleşmenin mekanizmasının rolünün gerçekte ikincil olduğunu belirterek, kendi içtihatları iyi kurulmuşsa ulusal yetkililer, yerel ihtiyaçları ve şartları değerlendirecek uluslararası mahkemeden daha iyi bir yerdedir demek suretiyle bu tip sorunların çözümü için yerel makamları işaret etmiştir.

AİHM’nin dördüncü dairesinin Eweida ve Diğerleri V. Birleşik Krallık davasında 15 Ocak 2013 yılında verdiği karar; ‘‘Çalışanlardan birinin iş yerinde üniforma yönetmeliğine uymayan bir parça taktığının rapor edilmesi halinde, British Airways’in uygulaması, çalışandan sözü geçen parçayı çıkarmasını istemek ya da gerekli görülürse, kıyafetlerini değiştirmesi için eve göndermektir. Üniformasını düzeltmek için çalışan tarafından harcanan zaman, çalışanın maaşından kesilir. British Airways tarafından belirli dinlerde zorunlu olduğu düşünülen bazı giyim parçalarından ve üniforma ile gizlenemeyecek olanlardan, Sihizm dinine mensup erkek çalışanlara koyu mavi ya da beyaz türban takmaları ve eğer kısa kolu tişört giymelerine izin verildiyse, yaz aylarında Sihizm bileziklerini açık şekilde takmaları için izin verilmiştir. Kadın Müslüman yer personeli üyelerineyse, British Airways tarafından onaylanan renklerde başörtüsü takmaları için izin verilmiştir.’’(pp.11), Dini inancın sergilenmesi ibadet şeklinde olabileceği gibi, öğretme, uygulama ve gözlem şeklinde de olabilir. Sözler ve fiiliyatı birlikte uygulamak dini inancın gereğidir.(pp.80), ‘‘AİHM’e göre British Airways’in Eylül 2006 ile Şubat 2007 arasında başvuranın haçı gözle görünür şekilde takmak suretiyle görevinde kalmasına izin vermeyi reddetmiş olması başvuranın dinini sergileme hakkına müdahale teşkil etmektedir ...(pp.91), Taraf Devletlerin büyük çoğunluğunda olduğu gibi (bkz paragraf 47), Birleşik Krallık’ta da işyerlerinde dini giysileri giyilmesi ve dini semboller takılması konusunu düzenleyen mevzuat mevcut değildir…’’(pp.92), ‘‘Mahkemenin görüşüne göre, sıralanan bütün bu unsurlar bir araya geldiğinde başvuranın uğramış olduğu müdahalenin etkileri hafifletilmiştir. Dahası, özel bir şirket tarafından bir çalışana karşı alınan tedbirlerin orantısallığı tartıldığında ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin belli bir takdir payına sahip oldukları da bir gerçektir. Yine de, mahkeme mevcut davada karara varırken adil bir dengenin gözetilmediği kanaatine varmıştır. Terazinin bir tarafında Eweida’nın dini inancını sergileme isteği bulunmaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere, bu temel haklardan birisidir. Gerekçesi de sağlıklı bir demokratik toplumun çoğulculuğa ve çeşitliliğe saygı ve hoşgörü gösterme gereğidir. Ayrıca, dini yaşamının merkezine oturtan bir bireyin bu inancına başkalarına aktarabilme ihtiyacı da unutulmamalıdır. Terazinin diğer yanında ise, işverenin belli bir kurumsal imajı yansıtma isteği yer almaktadır. Mahkeme, bu amaç şüpheye yer bırakmayacak kadar meşru olsa da, yerel mahkemelerin buna gereğinden fazla ağırlık verdiği kanaatindedir. Eweida’nın taktığı haç mütevazı bir haç olup profesyonel görüntüsünü bozmuş olamaz. Önceden izin verilmiş olan türban ve başörtüsü gibi diğer dini giysilerin kullanılmasının British Airways’in markasına ya da imajına zarar verdiği yolunda herhangi bir kanıt bulunmamaktadır . Ayrıca, şirketin üniforma yönetmeliğini dini sembolik mücevherler takılabilecek şekilde değiştirebilmiş olması önceki yasağın çok da önemli olmadığını göstermektedir.’’ hüküm ve ifadelerine yer vermiştir.

Bu ifadelerden anlaşılacağı üzere bir Avrupa Birliği üye ülkesi olan İngiltere de hava yolu şirketi, başörtüsü gibi bir dinin emri olan kıyafetlerin kullanılmasına izin vermiştir. Mahkeme birliğin birçok ülkesinde olduğu gibi İngiltere de de dini kıyafet ve sembollerin işyerlerinde kullanılmasıyla ilgili olarak herhangi bir kural ve yasal hükmün olmadığını belirtmiştir. Eweida olayında ise bir dinin sembolü olan eşyanın bireyin dinini açığa vurma özgürlüğü kapsamında kullanılıp kullanılmayacağı konusu tartışılmış, yukarıdaki ifadelerden anlaşılabileceği üzere AİHM, bu konuda şirketin bireyin dinini sergileme özgürlüğüne bir müdahalede bulunduğunu kabul ederek, bu konuda bir dengenin aranması gerektiği ve Eweida olayında dengenin kaçırıldığı yönünde fikir beyan etmiştir. Bireyin din ve inancını açığa vurma özgürlüğünün kısıtlanması konusunda yerel makam ve mahkemelerin daha yetkin olduğunu ifade etmekle beraber şirketin sonradan bu yasağı kaldırmasının daha önceki uygulamanın çokta gerekli olmadığı fikrinin oluşmasına neden olduğu kanısına varmıştır. Dikkat edilecek olursa burada dava konusu olan özgürlük, din ve inancın açığa vurulması özgürlüğü olmasına rağmen bu konuda serbestiyet tanınması gerektiğini, kısıtlamanın yersiz olduğunu vurgulamıştır.

Başörtüsü veya türban yasağının uzun tartışmalar sonucu 2004 te çıkarılan bir kanunla sadece devlet okullarında (ilk, Orta ve lise) yasaklandığı Fransa da, tartışmalar hiçbir zaman yükseköğretim kurumları seviyesine dahi gelmemiş olmakla birlikte 2004 yılında çıkarılan kanundan öncede Fransız yargı mercilerinin vermiş olduğu karar ve görüşlerin içeriği şu şekildedir; Fransız Danıştay’ı 27 Kasım 1989 tarihli görüşünde, din ve vicdan özgürlüğünün herkes gibi öğrenciler için de geçerli olduğunu ve bu özgürlüğün öğrencilerin dini inançlarını okul içinde de ifade edebilmelerini ve teşhir edebilmelerini de kapsadığını belirtmiştir. Ayrıca, bu özgürlüğün tek sınırının eğitim ve öğretim hizmetlerinin normal işleyişinin engellenmesi olduğunu ve sorunun genel ve soyut yasaklamalarla değil de yerel boyutta okul yöneticileriyle öğrencilerin aileleri arasında uzlaşma yoluyla çözümlenmesi gerektiğini de eklemiştir. ( Doç. Dr. Ali ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Eylül 2004, s.204 ) her ne kadar konu öğrencileri ilgilendiriyorsa da Fransız Danıştay’ı son derece özgürlükçü ve çoğulcu bir görüş belirterek, din ve inanç konusunda bir kısıtlamanın genel ve herkesi kapsayan bir şekilde olmaması gerektiğini, somut olaylar üzerinden değerlendirilerek gerekiyorsa sadece ilgili bireyin cezalandırılması bunun bile diyalog yoluyla yapılması gerektiğini belirtmiştir. Fransız idari yargısı yukarıdaki gibi sadece görüş belirtmekle kalmamış aynı zamanda başörtüsü konusunu yargısal olarak ta incelemiş olup, bu bağlamda ilk kararını 1992 yılın da vermiştir. Fransız Danıştay’ı bu kararında bir öğretim kurumunda dinsel amaçlı giyisi veya işareti genel ve soyut olarak yasaklayan bir iç düzen işlemini hukuka aykırı bulmuş ve türban takma fiilinin kurumun iç düzenini bozup bozmadığının ve hizmetin normal işleyişini engelleyip engellemediğinin her somut olayda münferit olarak incelenmesi gerektiğine ve sadece bunlara uymayanlara ceza verilebileceğine hükmetmiştir. ( Doç. Dr. Ali ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Eylül 2004, s.204 )

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/D-1 bendindeki; ‘‘ Görevin yerine getirilmesinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı yapmak, kişilerin yarar veya zararını hedef tutan davranışlarda bulunmak ’’ hükmü ile E fıkrası a bendindeki; ‘‘ İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, kamu hizmetlerinin yürütülmesini engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak ,’’ hükümleri, bize Fransız Danıştay’ının yukarıdaki kararı ile paralel bir hükmün memurlarla ilgili temel kanunda var olduğunu hatırlatır. Kanun koyucunun kamu hizmetlerinin sunumunda yaşanabilecek muhtemel olayları cezai müeyyidelere bağladığı, sadece ilgili kamu çalışanını ilgilendiren, genel olmayan cezalar öngördüğünü, dolayısıyla din ve inanç özgürlüğü alanındaki genel ve soyut, bütün başörtülü çalışan kadınlara uygulanabilecek bir sınırlamanın/düzenlemenin çoğulcu ve demokratik bir toplumda orantılılık ilkesine ve kanunun özgürlükçü ruhuna aykırı olacağı, kanunun bireye ve olaya düzenlediği bu hükümle anlaşılmaktadır.

AİHM Leyla Şahin davası ile ilgili olarak büyük dairenin verdiği kararının başka bir paragrafında(pp.107) devletin din ve inançlar konusunda durması gereken yeri ve pozisyonunu şu şekilde açıklamıştır; mahkeme, sıklıkla, çeşitli din ve inançların uygulanmasında devletin tarafsız düzenleyici rolünü vurgulamış ve bu rolün demokratik bir toplumda kamu düzeni, dini uyum ve hoşgörüye yardımcı olduğunu belirtmiştir. Aynı zamanda, devletin tarafsızlık görevinin, devletin dini inançların veya bu inançların ifade biçiminin meşruiyetini değerlendirme yetkisi ile uyumsuz olduğu ve devletin karşıt gruplar arasında karşılıklı hoşgörüyü sağlaması gerektirdiği görüşündedir. Buna göre bu gibi durumlarda makamların rolü gerginliğin kaynağını, çoğulculuğu ortadan kaldırarak yok etmek değil, rakip grupların birbirlerine hoşgörü göstermesini sağlamaktadır. Hükümden de anlaşılacağı üzere devlet din ve inanç konusunda bir düzenleme yapmak zorunda ise bu düzenleme dinin içeriğinden bağımsız ve bu özgürlüğü ortadan kaldırmayacak şekilde hoşgörülü ve çoğulcu bir toplumsal ortam oluşturacak şekilde olmalıdır. Örneğin din ve inanç özgürlüğüne getirilecek bir kısıtlamanın nedeninin günün şartlarına ve koşullarına uymadığı gerekçesine dayandırılamayacak olup, aksi haldeki düzenleme devletin bir inancın ifade biçiminin meşruiyetini belirlemesi olacaktır ki bu durumda devlet kendisi dinin emir ve gereklerini belirlemeye başlamış olacaktır, bu başta laiklik ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Yapılacak düzenleme toplumda gerginliğe neden olmayacak şekilde ve toplumun tüm kesimlerinin özgürlüklerinin korunduğu bir düzenleme olmalıdır. Mahkeme yukarıdaki paragrafın devamında çoğulculuğu ve hoşgörüyü demokratik toplumun bir işareti olarak görmüş, demokrasinin her zaman çoğunluğun görüşlerinin üstün gelmesi gerektiği anlamına gelmeyeceği, azınlık olarak kalanlara adil ve düzgün muamele yapılması ve sahip olunan hakim pozisyonun kötüye kullanılmaması gerektiği ve bu durumu sağlayacak bir denge sağlanması gerektiğini hüküm altına almıştır. Tüm bu ifadelerden, mahkemenin bu tür konularda düzenleme yapmak için yetkili yerel makamları işaret etmekle kalmadığı, bu tür düzenlemeleri yaparken çoğulculuğa ve hoşgörüye son derece önemli bir vurguda bulunarak dengeyi ön plana çıkarmıştır.

Yukarıda başörtüsü yasağı konusunda AİHM’nin işaret etmiş olduğu ve çözümünün yerel makamlarca bulunmasının yerinde olduğuna örnek teşkil edebilecek güncel konularda yaşanmıştır, şöyle ki; İsviçre de Yüksek Temyiz Mahkemesi Thurgau Kantonu, Bürglen kasabasındaki bir liseye başörtülü olarak alınmayan bir öğrencinin ailesinin alınan karara itirazı üzerine verdiği kararda lise ve dengi okullarda uygulanan başörtüsü yasağının hiçbir nedene dayanmadığını ve uygulanamayacağına hükmetmiştir.( 11/07/2013, İsviçre Yüksek Mahkemesi başörtüsünü okullarda serbest bıraktı , http://www.hurriyet.com.tr/planet/23706560.asp ) Ayrıca başka bir örnekte Belçika’nın Gent şehrinde gişe personeli için yürürlükte olan ve başörtüsünü de kapsayan “ dini, felsefi ve ideolojik simgelerin ” kullanımına yönelik yasak, belediye meclis üyelerinin oyçokluğuyla kaldırıldı. ( http://www.haber7.com/avrupa/haber/1032358-kamuda-basortusu-artik-serbest ) Avrupa’nın iki ayrı ülkesinde geçen olayların yerel makamların kararları ile genel bir düzenlemeye gerek olmadan ve tamamen bir kısıtlamaya gidilmeksizin çözüldüğü görülmektedir. Demokrasi ve insan hakları konusundaki örnek uygulamaları ile dünya kamuoyunun üzerinde ittifak ettiği Amerika Birleşik Devletlerinin Anayasasında yapılan değişiklik sonucunda eklenen ve haklar bildirgesi olarak da adlandırılan bildirgenin 1 inci maddesi Din, Söz ve Basın Özgürlüğü; Toplanma ve Başvuru Hakkı başlığında olup, “ … Kongre, ibadeti , söz söyleme özgürlüğünü ve basını sınırlayan, ya da halkı sükûnetle toplanmaktan yasaklayan yasalar çıkaramaz …” demek suretiyle insanın en temel yaşamsal unsurlarından olan düşünce, din, vicdan ve ibadet hürriyeti konusundaki özgürlükçü tavrını ortaya koymaktadır. Amerika Birleşik Devletleri Anayasası bu konuda Kongreye dahi düzenleme yapma hakkı tanımamıştır. Aynı özgürlükçü duruma Avrupa Birliğinin kurucu üyesi olan Federal Almanya Cumhuriyeti anayasasının ilgili hükümlerinde de rastlamak mümkündür şöyle ki; 4 üncü maddesi; “ din ve vicdan özgürlüğü ile din ve dünyevi inanç özgürlüğüne dokunulamaz. Dinin müdahalesiz uygulanması güvence altındadır .” 5 inci maddesi; “ herkesin, düşüncesini söz, yazı ve resimle serbestçe açıklayıp yayma ve herkese açık olan kaynaklardan, hiçbir engele uğramadan, bilgi edinme hakkı vardır .” 19 uncu maddesinde ise; “ …, bir temel hakkın özüne hiçbir şekilde dokunulamaz …” diyerek temel bir hakkı sınırlandırmayla özüne dokunulamayacağı yani o hakkın tamamen kullanılamaz hale getirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu anlamda, Türkiye Cumhuriyeti Avrupa Birliği Bakanlığının Avrupa Birliğine üye ülke mevzuatları üzerinde yapmış olduğu bir çalışma sonucunda; Fransa ve birkaç istisna hariç hiç bir Avrupa Birliği üyesi ülkede memurlara yönelik kılık kıyafeti düzenleyen bir hükmün, dolayısı ile kadın memurların dini inançları gereğince takmış oldukları başörtüsü ile ilgili olarak da bir kısıtlamanın olmadığı rapor edilmiş olup söz konusu yönetmeliğin günümüzün özgürlükçü ve ileri demokrasi standartları ile uyuşmadığı ve aşırı sınırlayıcı hükümler içerdiği belirtilmekle, devletin söz konusu sorunu yüksek demokratik standartlara sahip Avrupa Birliği ülkelerindeki gibi çoğulcu ve hoşgörülü bir yöntemle çözme konusunda bir gayretinin ve niyetinin olduğunu göstermiştir.

Raporun III. bölümünde ifade edildiği üzere, kadınların başörtülü olarak kamu kurumlarında çalışmalarını kısıtlayan tek düzenleme Kılık Kıyafet Yönetmeliğinin 5 inci maddesindeki hüküm olmakla birlikte, kadınların başörtüyle öğretim kurumlarına girmelerini ve kamu kurumlarında çalışmalarını yasaklayan yasal bir mevzuat olduğu yönünde bir kısım kamuoyunda var olan yaygın ön kabulde, Anayasa mahkemesinin verdiği kararların etkisi olduğu düşünülmektedir. Şu anda uygulanmakta olan hali ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda yapılan değişiklikle “Ek madde 17” olarak eklenen “ yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir ” hükümü Anayasa mahkemesi tarafından incelenmiş olup 31/07/1991 tarih ve 20946 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararıyla maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine hükmetmiştir. Buradan hareketle, kadınların başörtülü olarak Yükseköğretim Kurumlarına girmelerinde ve kamu kurumlarında çalışmalarında var olan fiili yasağın Anayasa mahkemesinin geçmişte verdiği karara atfedilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 05/07/1989 tarih ve 20216 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan kararının karşı oy yazısı bölümünde üye Mehmet ÇINARLI tarafından da ifade edildiği üzere Din İşleri Yüksek Kurulu 30.12.1980 tarihili ve 77 sayılı kararında yer verilen ‘‘ Müslüman hanımların başlarını örtmeleri, vücutlarının el, yüz ve ayakları dışında kalan kısımlarını, aralarında dinen evlenme caiz olan yabancı erkekler yanında açık bulundurmamaları, bazı çevrelerde sanıldığı gibi belli bir zümrenin sonradan ortaya çıkardığı bir adet veya işaret değil, İslam Dininin bir hükmüdür ’’ şeklindeki ifadesi, tarafımızdan incelemesi yapılan şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirildiğinde, kadın memurun başörtüsü taktığı halde göreve devam etmek istemesinin, inandığı dinin emredici bir kuralını yerine getirme kaygısı olduğu, bunun dinini açıklama özgürlüğü olarak dahi değerlendirilemeyeceği, kadın memurun talebinin Anayasamızın 15 inci maddesi kapsamında olağanüstü hallerde dahi kısmen veya tamamen kısıtlanamayan temel hak ve hürriyetlerden olan din, vicdan, düşünce ve kanaatlerinden dolayı suçlanamaz ifadesi kapsamında olduğu anlaşılmalıdır. Saygın bir üyesi olduğumuz BM ve tarafı olduğumuz uluslararası andlaşma ve sözleşmelerde bireyin dinini açıklama özgürlüğüne dahi, ancak istisnai durumlarda kanunla ve ölçülülük ilkesi doğrultusunda kısıtlama getirilebilirken, bir dine inanma ve onun emredici hükümlerini yerine getirme hakkına demokratik bir toplumda, bu hakkı tamamen kullanılamaz hale getirecek bir şekilde kısıtlama getirilemeyeceği, hiç kimsenin dini inancından dolayı suçlanamayacağı ve kınanamayacağı ve bunun teminatının ise Anayasamızın ilgili hükümleri ve Cumhuriyetimizin temel dinamiği olan laiklik ilkesi olduğu şeklinde değerlendirilmektedir. İncelediğimiz şikâyet başvurusunda, din işleri yüksek kurulunun söz konusu kararı ile şikâyetçinin başvuru dilekçesindeki ifadeleri birlikte ele alındığında, kadın memurun dinini açıklamak gibi bir niyetinin olmadığı sadece dinin gereğini yerine getirme gayreti içinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu noktada Diyanet İşleri Başkanlığının Anayasa ve kanunlarda kendisine verilen görev ve yetkileri gereği kendisine başvuru yapılan konularda inceleme yapmasının gerekli olduğu değerlendirilmekte olup, Türkiye Cumhuriyeti devleti Anayasasının 136 ıncı maddesinde, Diyanet İşleri Başkanlığının laiklik ilkesi doğrultusunda bütün siyasi görüşlerin ve düşünüşlerin dışında kalarak milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek görevlerini yerine getireceği ifade edilerek kurumun çalışmalarını laiklik ilkesi temelinde yapacağı anayasamızda teminat altına alınmış olup, bu hükümden kurumun görev yaparken laiklik ilkesi hilafına hareket etmesi düşünülemez. Ayrıca, İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere başka herhangi bir kurum görevli olmadığına göre, din ve inanç konusunda kurumun resmi otorite olarak görüşüne itibar etmek gerekecektir.

Diğer taraftan, Demokratik, çoğulcu ve laik bir toplumda, Devletin tarafsızlığını sağlamaya çalışırken, tamamen bireysel bir alan olan din ve inanç özgürlüğüne kısıtlama getirmek, bireyin tamamen iç dünyası ile ilgili olan bir dine ve onun buyruklarına inanıp gereğini yerine getirememesinden dolayı vicdanında telafisi imkânsız ve onarılmaz yaralar açma ihtimalinin var olduğu, bu kısıtlamanın orantılı olup olmadığının o birey için bir değerinin olmayacağı gözden kaçırılmaması gereken önemli bir noktadır ve asıl olanda bu olumsuz durumun gerçekleşmemesinin devletin temel hedefi olması gerektiğidir.

Başörtüsünün kamu çalışanlarınca görev mahallinde kullanılmasına getirilecek herhangi bir kısıtlama, bireyin tamamen kendi bedeni üzerindeki tasarruf hakkını ortadan kaldırmakla eşdeğer olup, bireyler arasında eşitsizliğe neden olmakla birlikte bireyin devletine olan güvenini zedeleyerek toplumdaki düzeni bozmuş olacaktır.( Kamuda Başörtüsü Yasağı: Analiz, Değerlendirme, Yol Haritası, Doç.Dr. Ulvi SARAN, Temmuz 2013)

Öte yandan konunun diğer ve yine önemli bir boyutu cinsiyet ayrımcılığı ve sosyo-ekonomik hayatta kadının rolü konusunda durduğu yerdir. Ülkemizde kamu istihdamının büyüklüğü ve etki alanı göz önüne alındığında, başörtülü kadınların geniş istihdam olanakları olan böyle bir alandan peşinen dışlanmaları anlamına gelebilecek söz konusu yasak, dünya kamuoyunun da dikkatini çekmiştir. Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi( CEDAW) 2010 yılında yayımlamış olduğu tavsiye kararlarında toplumsal hayatta ve eğitim hayatında başörtüsü yasağının etkilerinin istatistiksel olarak bir çalışmasının yapılmasını tavsiye ederek bu konudaki endişesini belirtmiştir. Ayrıca, Türkiye’de sosyal, ekonomik ve politik hayatta kadınların rolüne ilişkin Avrupa Parlamentosu Önergesinde; başörtüsü kullanan kadınlara çalışma hayatında cinsiyet ayrımına dayanan dolaylı bir ayrımcılık yapıldığını ifade ederek konunun cinsiyet ayrımı boyutuna dikkat çekmiştir. ( 13 Şubat 2007, Strasbourg (2006/2214(INI) )

Kamuoyundaki yaygın ifadesi ile başörtüsü yasağının, kadınların çalışma haklarını kısıtladığı üstelik bunun etkilerinin sadece kamu kurumlarında çalışan veya çalışmak isteyen kadınlar ile sınırlı olmadığı, söz konusu yasağın dolaylı olarak özel sektörde çalışan veya çalışmak isteyen kadınları da etkilediği TESEV in Ekim 2010 yılında yayımlamış olduğu ‘‘Başörtüsü Yasağı ve Ayrımcılık’’ isimli raporunda birçok denek üzerinde yapılan alan çalışmasına da konu olmuştur.

Kadınların din ve inançlarına başörtülü olarak çalışma yasağı şeklinde getirilen kısıtlama konusunda, Danıştay 8. Dairesi 15/11/2012 tarih ve 2012/5257 esas numaralı dosyada verdiği yürütmeyi durdurma kararıyla, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varmış ve Türkiye Barolar Birliğinin işleminin yürütmesini durdurmuştur. Danıştay 8 inci Dairesi söz konusu kararda; ‘‘ dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır. ’’ diyerek bu konuda Anayasaya ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere açıkça atıfta bulunarak bir düzenleyici işlem hükmünün bunlara aykırı düzenlenemeyeceğini ifade etmiştir. Danıştay yine aynı kararında; ‘‘ Bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir. Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir ’’ diyerek temel hak ve hürriyetler kapsamındaki bir hakkın ancak bir kanunla ve özlerine dokunulmaksızın demokratik toplum düzenine aykırı olmadan düzenlenebileceğini açıkça belirtmiştir.

Yine Danıştay 12. Dairesini Kılık Kıyafet Yönetmeliğine aykırı hareket ettiğinden dolayı kamu hizmetinden sürekli olarak uzaklaştırılan bir kamu görevlisinin itirazı üzerine verdiği 21/11/2012 tarih ve 2012/3480 esas ve 2012/9158 sayılı kararda; ‘‘ Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı eylemlerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara uzanan disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasanın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır. Uyuşmazlıkta, davacının derslere başörtülü olarak girmek şeklindeki fiili, çalıştığı kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozucu nitelikte bulunmadığı gibi , ideolojik ve siyasi amaçlarla yapıldığı da ortaya konulamamıştır. Bu haliyle davacının eyleminin, anılan kanun hükmündeki suç tanımına uymadığı, diğer bir ifadeyle, 657 sayılı Kanunun 125/E-a maddesiyle örtüşmediği ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davacıya isnat edilen fiilin sübuta erdiği gerekçesiyle davanın reddi yolunda İdare Mahkemesince verilen kararda ise hukuki isabet görülmemiştir. ’’ demek suretiyle ağır sonuçları olan disiplin suçlarına bağlanan her türlü eylemin yasada hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi gerektiğini ve en önemlisi bir kadın çalışanın başörtülü olarak görevine devam etmesinde huzuru, sükûnu ve çalışma düzenini bozacak bir hareket olarak değerlendirmemiştir.

V-İNCELEME, ARAŞTIRMA ve SONUÇ

A) Şikâyetçinin İddiaları

8)Şikâyetçi başvuru formunda, ilgili idarenin Anayasaya aykırı hareket ettiğini dolayısıyla söz konusu tasarrufun yanlış ve hukuksuz olduğunu iddia etmektedir.

B) İlgili İdarenin bilgi ve belgeleri

9) Şikâyet konusuna ilişkin idarenin işlemini gösteren, 05/04/2013 tarih ve (32378)/13 sayılı İkaz konulu yazı içeriği raporumuzun 5 inci bölümünde yer verildiği gibi olup, ilgili idareye kurumumuzun yazmış olduğu yazısına cevap niteliğindeki 13/05/2013 tarih ve (81362)/13 sayılı yazı içeriği ise raporumuzun 4 üncü bölümünde ifade edildiğinden dolayı tekrardan kaçınmak için raporun bu bölümünde yer verilmiştir.

C) İlgili Kamu Denetçisinin İnceleme ve Araştırma Bulguları

10) İncelenen konuyla ilgili olarak Kamu Denetçisi Mehmet ELKATMIŞ’ın yaptığı çalışmalar detaylı olarak raporun ilgili bölümlerinde yer almaktadır.

VI-HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İlgili idarenin ikaz konulu yazısı ile 13.05.2013 günlü cevabi yazısından da anlaşılacağı üzere kadın memurun göreve başörtülü olarak devam etmek istemesi halinde, bu kişiyle ilgili olarak bir disiplin soruşturması sürecinin başlayacağı açıkça anlaşılmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 19 uncu maddesi ve 125 inci maddesi ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5 inci maddesi göz önüne alındığında, şikâyetçi ile ilgili olarak başlatılacak bir disiplin soruşturması sürecinin sonuçları itibariyle ağır olabileceği dolayısıyla telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimalini içerdiği açıktır. Söz konusu gerekçe ile kadın memurun şikâyet başvurusu, Kamu Denetçiliği Kurumu kanununun 17 inci maddesi 4 üncü fıkrası ve 28/03/2013 tarih ve 28601(mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12 inci maddesi 4 üncü fıkrası gereği idari başvuru yolunu tüketmesi beklenmeden incelemeye alınmıştır.

25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik hükümlerini yürütmekle görevli olan kurumun Bakanlar Kurulu olduğu, Anayasanın 112 inci maddesi gereği olarak ta Başbakanın Bakanlar Kurulunun başkanı olduğundan bahisle, Başbakanlık şikâyetçi tarafından gösterilmemesine rağmen tarafımızdan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğinin 20 inci maddesi 3 üncü fıkrası gereği resen belirlenerek şikâyet edilen kurum olarak değerlendirilecektir.

Ayrıca 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde; ‘‘ Bu Yönetmelik; kamu hizmetlerinin işleyişinde bağımsız ve etkin bir şikâyet mekanizması oluşturmak amacıyla idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde , hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden ve iyi yönetim ilkelerini gözeterek incelemek, araştırmak ve önerilerde bulunmak üzere kurulan Kamu Denetçiliği Kurumuna gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılacak şikâyet başvurularının usul ve esasları ile Kamu Denetçiliği Kurumunun çalışma usul ve esaslarını kapsar. ’’ ve yönetmeliğin 6 ıncı maddesinde ise; ‘‘ Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde ; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar. ’’ hükümleri yer almakta olup, kurumumuz vereceği her türlü tavsiye/ret kararında bu ilkeleri öncelikli olarak uygulayarak sonuca ulaşmaya çalışacaktır.

Ayrıca, Anayasamızın 13 ve 15 inci maddelerinde ifade edildiği üzere, Temel Hak ve Hürriyetler sınırlandırılırken bu hakların özlerine dokunulamayacağı, bu sınırlamanın hiçbir şekilde Anayasanın ruhuna ve demokratik toplum düzeni ile orantılılık ilkesine aykırı ayrıca, bireyin din ve inancından dolayı olağanüstü dönemlerde dahi suçlanamayacağı, din ve inancını açıklamaya zorlanamayacağı yer almıştır. 657 sayılı kanunun 125 maddesinde kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasına neden olan fiillerden biride memurun görevini yaparken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı yapmak, olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma kaygısı taşıyan kanun koyucu bunun önlemini ilgili kanunda alarak, kamu çalışanlarının din ve inanç özgürlüğünü idarenin bir düzenleyici işlemi olan ve kanundan daha alt bir hukuk normu olan yönetmelikle ayrı bir düzenlemeyi gereksiz hale getirmiştir. Dolayısıyla mevcut düzenleme, anayasadaki ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacak, aşırı bir uygulama olup meşru bir amacı bulunmamaktadır. Bu bahisle başörtülü olduğu gerekçesi ile bir memura disiplin suçu işlediği iddiası ile yapılacak her türlü idari tasarruf Anayasaya ve Danıştay 12. Dairesinin kararlarına aykırı olacaktır.

Anayasanın 24 üncü maddesi gereği hiç kimsenin dini inancında dolayı suçlanamayacağı ve kınanamayacağı açık olmakla birlikte bu konuda yönetmelikle düzenlenerek suç sayılmış olan bir fiilin Anayasanın söz konusu maddesinin ihlali anlamı taşıyacağı değerlendirilmektedir.

Anayasanın 48 ve 70 inci maddeleri ile kamuda çalışanların hak ve ödevlerini düzenleyen temel kanun olan 657 sayılı Devlet Memurları kanunu birlikte değerlendirildiğinde kamu hizmetlerine girmede ve görevi sürdürme konusunda liyakatten başka hiçbir kriteri öngörmediği gibi Din ve İnanç Hürriyetini kısıtlama anlamına gelebilecek herhangi bir hükmede yer vermemiştir. Kamu hizmetlerinde çalışanlara din ve inanç hürriyeti konusunda getirilecek bir sınırlamanın bu madde hükümlerine ve temel kanunun ruhuna aykırı olmaması gerekir.

Anayasanın 90 ıncı maddesi uluslararası andlaşma ve sözleşmelerin ulusal mevzuat karşısındaki durumu hiçbir şekilde tereddüte yer bırakmayacak şekilde düzenlemiş olup, buna göre uluslararası andlaşma ve sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu, bunların temel hak ve hürriyetler konusunda ulusal kanunlarla çelişmesi durumunda ilgili andlaşma hükümlerinin geçerli olacağı hükmüne yer verilmiştir. Türkiye, BM ve Avrupa konseyinin saygın bir üyesi olup, BM ve Avrupa Konseyinin özellikle insan hak ve hürriyetleri ile ilgili olanlar başta olmak üzere hemen hemen bütün andlaşma ve sözleşmeleri imzalamış ve AİHM’nin yargılamasını kabul etmiştir. Bu gerçekler karşısında başörtüsü yasağı uygulamasını kabul etmek ve savunmak imkânsızdır.

Anayasanın 38 inci maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2 inci maddesi ve evrensel hukuk normlarına göre “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereği, memuriyetten uzaklaştırılmak gibi ağır sonuçları olabilecek cezaların hangi fiiller sonucu oluşacağının kanunda açıkça hüküm altına alınmış olması gerekmektedir. Ancak incelediğimiz olayda suç ve ona uygulanacak olan cezanın kanunla değil yönetmelikle düzenlendiği, dolayısıyla bu durumun ilgili yönetmelik hükmünün üst hukuk normlarına aykırı olduğunu göstermektedir.

Bu açıklamalar ışığında konu değerlendirildiğinde; başkalarının hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini koruma adına kadın çalışanların din ve inanç özgürlüğüne, başörtüsü yasağı yoluyla getirilen kısıtlama, bir cinsiyet grubu ile sınırlı kalmaktadır. Bu durum, sadece kadınların kamu düzenini bozacağı ön kabulü ile hareket edildiği anlamına gelecektir. Ancak toplum ve istihdam alanı sadece kadınlardan ve kadın çalışanlardan oluşmamakta olup, toplumdaki cinsiyet çeşitlerinin kadın ve erkek olarak şekillendiği göz önüne alındığında dini yaşama ve onun emirlerini yerine getirme konusunda başörtülü kadınlarla aynı konumda olan erkeklere herhangi bir kısıtlamanın getirilememesi bir cinsiyet grubunun sırf cinsiyetinden dolayı cezalandırılması anlamına geleceği düşünülmektedir. Bu durum devletin, başını hangi sebeple olursa olsun kapatma ihtiyacı hisseden vatandaşlarını veya çalışanlarını peşinen kamu düzenini bozduklarını kabul ettiği anlamına gelecektir. Demokratik bir toplumda cinsiyet ayrımcılığı anlamına gelecek olan bu durum söz konusu yönetmelik hükmünü açıkça Anayasaya aykırı hale getirecektir. Kaldı ki söz konusu yönetmeliğin belirttiği bütün hususlar fiiliyatta uygulanmamaktadır.( ütülü ve sade ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı,tırnaklar normal kesilmiş olur. Kolsuz ve çok açık yakalı gömlek, bluz veya elbise ile strech, kot ve benzeri pantolonlar giyilmez. Etek boyu dizden yukarı ve yırtmaçlı olamaz. Terlik tipi (sandalet) ayakkabı giyilmez. vb. hükümler )

Çalışan bir kadının başını örtmesi, kendi gibi düşünmeyen insanların haklarına herhangi bir tecavüz olarak düşünülemeyeceği gibi; bu durum kamu ve çalışma düzenini bozucu hareket olarak da algılanmamalıdır. Zira kişinin başının açık yada kapalı olmasının çalışma verimliliği üzerinde herhangi bir olumsuz etkisi olduğu düşünülemez. Aksine mevcut yasak, nüfusun çalışma niyetinde olan eğitimli, dinamik, üretken ve nitelikli bir kısmının üretim potansiyeli dışında tutularak katma değer üretmesi engellenmek suretiyle toplumun gelişmiş toplumlar seviyesine ulaşmasında değerlendirilememiş ve atıl bırakılmış olmaktadır ki bu durum ülkeye yapılan en büyük kötülüktür.

Kaldı ki ülkemizde başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma amacını meşru gösterebilecek, din ve inanç hürriyetini kısıtlamayı haklı çıkarabilecek hiçbir veri ve olaya rastlanmamıştır. Bu nedenle yapılacak kısıtlamalar, varsayımlara dayanan muhtemel bir tehlike için temel bir hak olan din ve inanç özgürlüğünün tamamen kullanılmaz hale gelmesine izin vermek demek olacaktır. Hâlbuki demokratik ve çoğulcu bir toplumda temel hak ve özgürlükler korkulara dayalı varsayımlarla kısıtlanamamalıdır.

Temel hak ve hürriyetler konusunda Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu andlaşma ve sözleşme hükümlerine raporun 7. Bölümünde yer verilmiş olup, özetle statü ayrımı yapılmaksızın her vatandaşın istediği dine inanabileceği, bu dinin gereklerini serbestçe yerine getirmesinin bireyin hakkı olduğu, bunlardan dolayı bireyin suçlanamayacağı ve kınanamayacağı bu hakların hiçbir şekilde kullanılamaz hale getirilemeyeceği, ancak istisnai olarak bazı durumlarda kısıtlanabileceği ifade edilmiştir.

II) Hakkaniyete Uygunluk Denetimi Yönünden

11) H akkaniyet; hak ve adalete uygunluk, doğruluk anlamlarına gelmektedir. Hakkaniyete uygunluk ise somut olay adaleti demektir. Yani şikâyet konusu olayın özelliklerinin, şikâyetçinin ve şikâyet edilen idarenin beyanlarının ve diğer delillerin değerlendirilerek en adil olan çözüm yoluna ulaşılmasıdır. Hukuk, hakkaniyeti gerçekleştirme amacına hizmet eder.

Yukarıda yer alan hususları Kamu Denetçiliği Kurumu açısından değerlendirdiğimizde; Kamu Denetçisi ilgili idarenin işlem ve eylemlerini hukuka uygunluk yönlerinden incelerken; ilgili mevzuatta şikâyetin çözümü için her hangi bir hüküm bulunmadığı yada var olan ilgili mevzuattaki hükmün adil/ölçülü/dengeli olmadığı hallerde hakkaniyet denetimi yapmalıdır. Kamu Denetçisi bu hakkını kullanırken vicdani kanaatini ön plana çıkarmalı, kanunu esnekleştirerek yorum yapmalıdır.

Başörtüsü, Anadolu’nun da içinde bulunduğu kültürel ve siyasi coğrafyada çok uzun yıllar, yaygın bir biçimde farklı dini, etnik ve kültürel topluluklar tarafından kullanılmış ve halen de kullanılmaktadır. Bu kullanım belli bir dine ve ya inanca ait bir nesne olmaktan öte aynı zamanda kültürel, etnografik ve folklorik boyutları da olan ve farklı topluluklar tarafından paylaşılan mensubu olduğumuz coğrafyanın bir değeridir. Günümüzde, ülkemizde kullanılma yaygınlığı azalmakla birlikte gündelik hayatta hala yoğunlukla kullanılmakta olup konuyla ilgili olarak son dönemlerde yapılan saha çalışmalarında toplumun büyük çoğunluğunun kadınların başörtülü olarak kamu kurumlarında çalışmalarında herhangi bir sakınca görmediğini ortaya koymuştur. ( Kamuda Başörtüsü Yasağı: Analiz, Değerlendirme, Yol Haritası, Doç.Dr. Ulvi SARAN, Temmuz 2013)

Buradan hareketle toplumda gündelik ve iş hayatının her alanında hatta kamu kurumlarının bazılarında idarecilerin inisiyatifiyle de olsa çalışma şansı elde edilen ortamlarda, başı açık kadınlarla başörtülü kadınların bir arada barış ve uyum içinde çalıştıkları, hizmet sunarken ve hizmet alırken söz konusu meseleden dolayı hiç kimsenin mağdur olmadığı, dolayısıyla başörtüsü yasağının toplum nezdinde bir meşruiyetinin de olmadığı değerlendirilmektedir.

İnsanlar arasında inanç ve düşünce farkı olması normal karşılanması gereken bir durumdur. Toplumu oluşturan herkesin aynı görüş, düşünce, inanç, din, dil ve kültürde olmasını beklemek olanaksızdır. Bu konuda önemli olan husus, farklı inanan ve farklı düşünen insanların birbirlerine ve toplumun her kesimine hoşgörü ve saygı gösterilmesi ve var olan farklılıkların herhangi bir kısıtlamaya gidilmeden yaşayabilmesi için uygun ortamın oluşturulmasıdır. Ülkemizde farklı düşünen kadınların da, farklı kıyafet biçimini tercih eden kadınların da aynı aile içinde bile var olduğu gerçeği; söz konusu yasağın toplum nazarında yerinin olmadığını, sosyal hayatın tüm alanlarında bireylerin bir arada sorunsuz yaşayabildiğini göstermektedir.

Öte yandan söz konusu yönetmelik hükümleri memurun dış görünüşüyle ilgili olarak ayrıntı sayılabilecek, günümüz sosyal hayatında ve demokratik, insan haklarına saygılı ve birey özgürlüğünün ön planda olduğu bir ülke olan Türkiye de yeri olmayan hükümler içermektedir. Yönetmelik hükümleri hem kadın memurlar hem de erkek memurlar için ayrıntılı hükümler içermesine rağmen, bu hükümlerin tamamına yakın bir kısmının uygulanmadığı görülmektedir. ( ütülü ve sade ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı,tırnaklar normal kesilmiş olur. Kolsuz ve çok açık yakalı gömlek, bluz veya elbise ile strech, kot ve benzeri pantolonlar giyilmez. Etek boyu dizden yukarı ve yırtmaçlı olamaz. Terlik tipi (sandalet) ayakkabı giyilmez. vb. hükümler ) Buna rağmen yönetmeliğin sadece başörtüsüyle çalışılmasını yasaklayan hükmünün uygulanıyor olması başlı başına bir ayrımcılık göstergesi olup, hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki söz konusu yönetmelik 1980 darbesi akabinde ve darbe hükümeti tarafından çıkartılmış olup, darbe döneminin izlerini taşımaktadır. Totaliter ve tek tip insan yetiştirme zihniyetinin bir tezahürüdür.

Şikâyet başvuruda bulunanın, şikâyet formunda dile getirdiği ve dini inancının bir gereği olarak kullandığını iddia ettiği başörtüsü, bir temel hak ve hürriyet olan Din ve Vicdan Hürriyeti kapsamında değerlendirilmekte olup ilgilinin kendi isteğiyle başörtülü olarak çalışmak istemesinin engellenmesi kişinin Din ve Vicdan Hürriyeti, Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti ve Eğitim ve Öğrenim hakkının sınırlandırılması olarak değerlendirilmelidir. Yukarıda açıklandığı üzere Din ve Vicdan Hürriyetinin, Anayasada ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşme ile bildirilerde nasıl, hangi durumlarda ve hangi yöntemle sınırlandırılacağı ve bu konudaki Danıştay 8. Dairesinin ve 12. Dairesinin ilgili kararındaki yorumu da çok açıktır. Buna göre temel hak ve hürriyetler konusunda yapılacak bir düzenleme ancak kanunla ve ölçülülük ilkesine uygun olarak, hakkın özüne dokunmadan yapılabilecektir. Ancak incelediğimiz konuda, bir temel hak ve hürriyet olan din ve vicdan hürriyetinin kısıtlanmasına dayanak olan hüküm bir idari tasarruf olan Yönetmelikle düzenlenmiş olup, söz konusu hakkı tamamen kullanılamaz hale getirmekle üst hukuk normu olan Anayasaya aykırı bir düzenlemedir.

Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde; Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaate göre aşağıdaki sonuca varılmıştır; şikâyet konusu işlemin dayanağı olan yönetmeliğin ilgili hükmü, hiyerarşik üst hukuk normlarından Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere aykırı bir hüküm oluşturmakta olup, demokrasisini geliştirmeye çalışan ve Avrupa Birliği üye ülkeleri vatandaşlarının sahip olduğu temel hak ve özgürlük standartlarını kendi vatandaşına uygulamayı arzulayan Devletimizin hedefleri ile uyuşmadığı, ileri demokrasi standartları ile bağdaşmadığı, Din ve Vicdan Hürriyetini, Çalışma ve Sözleşeme Hürriyetini ve Eğitim ve Öğrenim Hakkını( başörtülü olarak öğrenim görmek isteyenler) açıkça kısıtladığı, insan haklarına dayalı adalet anlayışıyla bağdaşmadığı, iyi yönetim ilkelerinin ihlali niteliğinde olduğu, meşru hiç bir dayanağı olmadığı ve dolaylı olarak toplumda cinsiyet ayrımcılığına sebep olduğu değerlendirilmektedir.

VII-HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

I-Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması

12) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.

II-İlgili İdarenin işlemine karşı yargı yolu

13) 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40.maddesinin 2.fıkrasında, “ Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde Manisa İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

KARAR

Açıklanan gerekçelerle; şikâyetin kabulü ile İnsan haklarına, eşitlik ilkesine, Din ve Vicdan Hürriyetine, Çalışma ve Sözleşme Hürriyetine, adalet anlayışına, hukuka ve hakkaniyete, iyi yönetim ilkelerine ve aynı zamanda Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırılık teşkil eden başörtüsü yasağının kaldırılması ve insanların Din ve Vicdan Hürriyeti kapsamında serbestçe Kamu Kurum ve Kuruluşlarında çalışmalarının olanaklı kılınması için Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmeliğin 5 inci maddesinde değişiklik yapılarak ‘‘ görev mahallinde baş daima açık ’’ ifadesinin madde metninden çıkarılması hususunda T.C. Başbakanlığına ayrıca, XXX Müdürlüğünün XXX sayılı İkaz konulu yazısının iptali ve kadın memurun başörtülü olarak göreve devamının sağlanması hususunda T.C İçişleri Bakanlığına, Genel Müdürlüğüne ve XXX Müdürlüğüne, tavsiyede bulunulması gerektiğine karar verilmiştir.

Mehmet ELKATMIŞ

Kamu Denetçisi

Ombudsman Elkatmış Başörtüsü Kararını Açıkladı

Alperen Ocakları Nevşehir İl Başkanı istifa etti

Nevşehir Kızılay Türkiye Birincisi !

Otomotiv’in devleri Nevşehir’de buluşuyor

Rektör Aktekin 23 Nisan Öğrencilerini Makamında Ağırladı

Nevşehir Belediye Başkanı Arı’dan 23 Nisan Mesajı

Pınarbaşı ve Birlik Başkanları Sivas Esnaf Odaları Birliğine Çalışma Ziyareti Gerçekleştirdi

Birlik Başkanı Pınarbaşı'dan 23 Nisan mesajı

Ankara-İzmir Hızlı Tren Projesinde Nevşehirli Jeoloji Mühendisi

Pınarbaşı ve Oda Başkanlarından Başkan Arı'ya ziyaret

Nevşehir'de 23 Nisan Programı Açıklandı